肺炎疫情等特殊时期m88 casino bonus code减免的法律依据探讨和建议

2020.02.02m88 casino 服务内容包括代表客户与业主谈判租赁合同、审阅装修施工合同姚瑶金露萍

自新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠肺炎”）爆发以来，为防控m88 casino bonus code扩散，国家和地方政府部门出台了一系列政策。比如2020年1月24日，湖北省文化和旅游厅发布《关于进一步加强文化场馆和文旅活动管理、遏制m88 casino bonus code蔓延的通知》（以下简称“《湖北文旅厅通知》”），要求营业性文化娱乐场所和互联网上网场所暂停营业等。而其他地区的商场等各类经营场所，即便没有被强制直接停业，也多因疫情下居民避免外出、客流量减少而遭受了较大损失。在此情形下，多家房地产企业（如万达、华润置地、龙湖、合景泰富集团等）宣布减免商户m88 casino bonus code。但如果出租人不主动减免m88 casino bonus code，商户该如何主张减免m88 casino bonus code呢？我们从法律角度对此进行了研究，期望能对处理由本次新冠肺炎所引起的商户m88 casino bonus code纷争有所助益。

一、非典期间m88 casino bonus code减免纠纷的司法实践

2003年的非典与本次新冠肺炎均是影响全国的传染性疾病，对零售、餐饮、教育等商业物业主力租户的经营造成的影响类似，对应的司法实践有较大的参考价值。因此，我们在全国范围内对非典后商户起诉要求减免m88 casino bonus code的案例进行了检索和分析，汇总情况如下：

（一）法院m88 casino bonus code

主要有：

非典事件属于不可抗力，依法应减免m88 casino bonus code。¹
“非典”疫情系不可预知的灾害，停业所造成经济损失是客观存在的，且该损失超出了市场风险的范围，故可适用情势变更原则适当减免m88 casino bonus code。²
双方应基于公平原则共担损失（但相关案例中法院均未能明确阐释公平原则的认定标准）。³
非典事件为公共卫生突发事件，承租方依政府规定停业或因此业绩受到影响，故酌情减免m88 casino bonus code是合理的，但相关案例中法院未阐释酌情减免m88 casino bonus code的请求权基础。⁴
出租方应根据双方约定减免m88 casino bonus code。⁵

（二）法院不支持非典期间减免m88 casino bonus code的理由

主要有：

法院认为非典不属于不可抗力，减免m88 casino bonus code缺乏依据。（但相关法院判决中均未解释非典不属于不可抗力的原因。）⁶
非典虽属于不可抗力，但造成的损失属于正常的经营风险。（但相关法院判决中均未解释该等损失为何属于“正常经营风险”。）⁷
减免非典期间m88 casino bonus code的诉请已超过诉讼时效。⁸

（三）案例分析：

多数法院认为非典期间m88 casino bonus code应当减免，m88 casino bonus code减免数额需要视具体情况分析。（在9个支持非典期间m88 casino bonus code减免的案例中，有4例认为应该全免，3例认为应该免除一半m88 casino bonus code，1例认为应依约减免，1例法院认为应“酌情予以减免”。）
m88 casino bonus code主要为不可抗力原则、情势变更原则或合同约定，下文将就此进一步探析。
少数法院不支持m88 casino bonus code减免的理由为疫情非不可抗力，或疫情虽为不可抗力但亦为正常商业风险的一部分，但相关判决中，法院没有对疫情非不可抗力的原因以及疫情所造成的损失属于“正常商业风险”的原因做进一步的说明。

二、不可抗力与情势变更的对比

从上述案例看，相关法律中不可抗力或情势变更的规则可作为因新冠肺炎、非典这样的传染性疾病影响租赁合同履行的情况下，请求变更租赁合同中m88 casino bonus code条款的请求权基础，我们在此做逐一分析。

（一）构成不可抗力需具备的因素

根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）、《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）等相关规定，不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。而《中华人民共和国民法总则释义》9进一步释明了不可抗力的三项构成要件：

不能预见，指当事人“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；
不能避免，指当事人“已经尽到最大努力”，“仍不能避免某种事件的发生”；
不能克服，指“已经采取一切可以采取的措施”，“仍不能克服事件所造成的后果”。

针对承租方m88 casino bonus code减免的要求而言，我们认为：

就“不能预见”要件，应当判断当事人实施民事法律行为当时，主观上是否可以预见传染病或类似事件的发生。一般而言，如果租约订立时间晚于传染病正式公布并引起公众重视之日后，则不符合“不可预见”这一构成要件。值得一提的是，武汉市卫健委在2019年底最初公布m88 casino bonus code时的口径为“可防可控、未发现明显人传人现象、未发现医务人员感染”，若在2019年12月底新闻公布至2020年1月下旬这段期间订立租约，租赁双方（专门人士或专业机构另论）可能已了解新冠肺炎的发生但难以预见到m88 casino bonus code的严重性、后续行政措施的出台以及前述情况对承租方正常经营的影响，是否符合“不可预见”这一要件可能会有较大争议。

由于本次m88 casino bonus code的爆发及相应行政措施的出台确属客观上缔约双方不能避免发生的事件无疑，故符合“不能避免”的要件。

就“不能克服”要件，应当判断当事人是否具备克服疫情影响，继续履行合同的合理可能。值得考量的是，即使发生传染病，在商场仍开门营业的情况下，出租方在表面上仍在履行其主要合同义务，即提供租赁场地，而承租方亦具备履行其主要合同义务（支付m88 casino bonus code）的可能。受到不可抗力影响的主要是合同对价的合理性，即m88 casino bonus code是否还真实反映了租赁场所的价值。

除上述要件外，我们认为，《民法总则》第180条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”在不可抗力事件和合同不能履行之间还强调了直接的因果关系。非典、新冠肺炎之类的传染性疾病即使被认定为不可抗力事件，如果仅对租赁合同的履行产生间接影响，或者仅带来履行的一些不便，则不可抗力事件和合同的不履行之间就无直接的因果关系可言，并不符合《民法总则》第180条。

上述辽源市中级人民法院（2017）吉04民终441号民事判决书提到“非典虽属于不可抗力，但造成的损失属于正常的经营风险”，虽然法院未阐明缘由，但我们认为其意图亦是想说明不可抗力事件和损失之间应有因果关系（否则属于“正常经营风险”）。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知（2003年6月11日生效、2013年4月18日废止）》（以下简称“《最高院通知》”）虽已被废止，但我们亦可从中一窥最高院的观点：“因政府及有关部门为防治‘非典’m88 casino bonus code而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’m88 casino bonus code的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”（第一百一十七、一百一十八条即不可抗力的相关规定）。我们还注意到，辽宁省高级人民法院也曾以“非典”m88 casino bonus code和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对承租人的部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行为由，拒绝认定双方合同的解除系不可抗力的原因所致。¹⁰

在本次新冠肺炎疫情中，如房屋被强制隔离、店铺被强制停止关闭（如依据《湖北文旅厅通知》要求），我们认为对于该类商户而言，则租赁合同根本不能履行，且与不可抗力事件具有直接因果关系，可以引起各项不可抗力法律所规定的法律效果。但对于那些并未被强令停业、商铺仍可营业的商户，是否能在无合同约定的情况下直接以发生不可抗力事件为由要求减免m88 casino bonus code，需要结合相关租赁合同履行的具体情况个案分析。

最后，《民法通则》第107条、《民法总则》第180条和《合同法》第117条只是规定“不承担民事责任”，并未赋予合同一方变更合同的权利，承租方能否以关于不可抗力的法律规定为由，主张变更m88 casino bonus code条款值得商榷。

（二）情势变更的适用

2009年颁布的《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第26条规定了情势变更条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

引用情势变更条款应当把握的条件是：

现实性上，应有情势变更的事件，也就是合同赖以签订和履行的客观情况确实发生了变化。
突发性上，情势变更事件的发生，须为当事人所不能预见的，不属于正常商业风险。
原因上，情势变更事件的发生不可归责于双方当事人。
时间上，情势变更的事件发生于合同成立之后，履行完毕之前。
后果上，风险程度远远超出正常人的合理预期，且风险无法防范控制¹¹。继续履行相关合同条款，则会对一方当事人显失公平。¹²

《最高院通知》第三条第三款规定：“由于‘非典’m88 casino bonus code原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”而按通说，情势变更规则的法理基础亦是公平原则。

韩强教授在《情势变更原则的类型化研究》一文中写道：“疫病流行带来的后果除合同目的不能实现之外，更多的是因疫病造成市场环境变化而带来的履行困难。如在甲型H1N1流感爆发初期，国家宣布禁止赴疫区墨西哥的旅游活动，此时旅行合同的当事人可基于因不可抗力致使合同目的不能实现而解除合同。而如果因疫病流行造成旅游市场萎缩，致使酒店承租人无法正常营业，则属于履行困难。面对这种履行困难的局面，司法解释将不可抗力一概排除在情势变更原则的适用范围外，显然不当。弥补这一法律漏洞的方法，无非由法官通过解释诚信原则条款将不可抗力造成的履行艰难纳入情势变更原则的调整范围内。”¹³王利明教授也认为，因突如其来的非典而导致合同履行困难，是交易当事人无法预见的，可以将非典爆发的风险归属于情势变更的范畴。¹⁴

对于本次新冠肺炎疫情中未被强令停业的大部分商户们，虽然租赁合同还未达到根本上不能履行的程度，但受到客流量减少的影响，继续履行原租赁合同的m88 casino bonus code条款明显对承租人不公平，或者承租人由于疫情收入锐减、履行合同有困难。我们认为，对于该类商户，主张新冠肺炎疫情构成情势变更、进而主张m88 casino bonus code的减免可能更有说服力。

但提请读者注意，根据2009年生效的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，为避免影响市场正常的交易秩序，人民法院对适用情势变更原则的态度较为谨慎，且个案适用的需经高级人民法院审核（必要时可能报请最高人民法院审核）¹⁵。相比不可抗力可免除违约责任的法定救济，情势变更的合同变更结果更依赖于双方的协商或争议解决机构的裁判，更具不确定性。

三、总结与建议

综上，从法理层面来看，对于依据政策被强令停业、导致租赁合同根本上无法履行的商户，我们倾向于认为可适用相关法律规定的不可抗力规则，承租方可被免除交纳m88 casino bonus code的义务；对于未被强令停业、因疫情而经营受到很大影响的商户，我们倾向于认为可基于情势变更的相关法律规定提出m88 casino bonus code减免的合同变更要求。然而，从实践层面来看，法院一贯对适用情势变更原则持谨慎态度，本次新冠肺炎疫情下是否会被突破，尚拭目以待。

结合上述分析，我们对已经签署的租赁合同建议是：

检查租赁合同中的不可抗力、m88 casino bonus code减免等条款，为主张m88 casino bonus code的调整/不予调整寻找合同依据。
出租方和承租方均应及时采取和通知对方拟采取的防范传染病的管控措施，尽量减少管控措施对相关租赁场所内经营的影响（自力救济）。
对于支付固定m88 casino bonus code（或销售额提成m88 casino bonus code、固定m88 casino bonus code取其高）的承租方，应注意保留相关经营收入锐减的证据。
承租方应尽早向出租方提出m88 casino bonus code减免的要求，避免在m88 casino bonus code支付期限已过、自行不付或少付m88 casino bonus code后再提出m88 casino bonus code减免要求。
若双方无法就m88 casino bonus code减免达成一致意见，承租方应及时通过其他途径主张权利。尽管《民法通则》下延付和拒付m88 casino bonus code的诉讼时效为1年，但根据《民法总则》第一百八十八条，本次新冠肺炎疫情m88 casino bonus code减免情况对应的诉讼时效应该为3年。
基于我们的观察，在非典期间，国家和部分地方政府出台政策16，减免了部分商户m88 casino bonus code收入的相关税费、减免或允许缓交国有资产类经营用房租户的m88 casino bonus code。建议租赁双方（特别是承租国有资产类经营用房的承租人）对相关政策保持关注，并保存好租约、疫情期间和去年同期损益表，以便后续申请费用减免或缓交。

今后在协商租赁合同时，我们建议租赁双方可以考虑约定在客流大幅度减少时的m88 casino bonus code调整条款，虽然此类条款限于双方的博弈，可能相对比较粗糙（比如没有详细的m88 casino bonus code调整期限、幅度等），但至少给双方留下突发事件时可以进行协商、调整的合同依据，有助于避免纷争。

1. 长治市中级人民法院（2018）晋04民终2272号民事判决书。

2. 烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终268号民事判决书。

3. 中华人民共和国广西自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民二（民）终字第354号民事判决书、洛阳市中级人民法院（2008）洛民终字第2021号民事判决书。

4. 上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民二（民）终字第32号民事判决书、佛山市中级人民法院（2006）佛中法民二终字第5号民事判决书、绍兴市中级人民法院（2008）绍中民一终字第143号民事判决书。

5. 厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第275号民事判决书。

6. 上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民二（民）终字第1289号民事判决书、三亚市中级人民法院（2005）三亚民一再二字第7号民事判决书。

7. 辽源市中级人民法院（2017）吉04民终441号民事判决书。

8. 南京市白下区人民法院（2011）白民初字第107号民事判决书。

9. 全国人大常委会法工委主任李适时主编，法律出版社，2017年4月版。

10. 辽宁省高级人民法院（2013）辽审二民抗字第14号民事判决书。

11.《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第3款。

12. 曹守晔：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》之情势变更问题的理解与适用，载《法律适用》2009年第8期。